El Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, establece la obligación, para los sujetos obligados, de exigir el certificado de antecedentes penales en los nuevos nombramientos y contrataciones.
El artículo 40, tras establecer en su apartado 1 “los procedimientos de los sujetos obligados deberán garantizar altos estándares éticos en la contratación de directivos, empleados o agentes conforme a lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.”, en su apartado 3 dispone lo siguiente:
“No se considerará que concurren altos estándares éticos cuando el empleado, directivo o agente:
a) Cuente con antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación por delitos dolosos contra el patrimonio, y contra el orden socioeconómico, contra la Hacienda Pública y Seguridad Social, delitos contra la Administración Pública y falsedades.”
Así, el Reglamento ha optado por incluir al personal al servicio de cualesquiera de los sujetos obligados, dentro de la lista de profesiones o empleos cuyo ejercicio se condiciona a una “hoja de servicios penales” en blanco.
Inevitablemente, surgirán las objeciones a dicha exigencia, fundadas en cuestiones relativas a la posible discriminación o al derecho a la intimidad. Respecto a los primero, resaltar que el Estatuto de los Trabajadores, cuando regula el derecho a la no discriminación en el acceso al empleo o en el propio empleo, recoge una amplia serie de razones de discriminación (sexo, estado civil, edad. origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua) entre las que no se contempla la existencia de antecedentes penales. En cuanto a la intimidad y la necesidad de consentimiento para el acceso a ese tipo de datos, entendemos que quedaría amparada por el artículo 6 de la LOPD que dispone que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento”.
Pero, sobre todo, parece que las objeciones ceden ante una evidencia: exigir la ausencia de antecedentes penales no es algo excepcional en nuestro ordenamiento, que lo contempla para el ejercicio de múltiples profesiones, fundamentalmente relacionadas con el ejercicio de funciones públicas. Cierto que en el ámbito privado es menos común dicha exigencia, pero nuestra normativa recoge numerosos supuestos en los que se condiciona el ejercicio de determinadas actividades a la inexistencia de antecedentes penales: vigilancia y seguridad privada, licencias de taxi, titularidad de centros de enseñanza privados o titularidad de licencias de comercio de tabaco, entre otras. Por tanto no parece raro que se exija en un supuesto legal cuyo objeto último es la salvaguarda del sistema financiero, como dice la Ley.
Así, el reglamento establece de una forma bastante categórica la exigencia del certificado de antecedentes penales, como medio de garantizar altos estándares éticos en la contratación de empleados, directivos o agentes. Además, el artículo 31, que exime de la mayoría de las medidas de control interno a los sujetos obligados de pequeña dimensión, expresamente mantiene la obligación del artículo 40 para todos.
Se plantea otra cuestión: ¿debe exigirse el certificado de antecedentes penales a los empleados existentes o solo a las nuevas contrataciones? En este sentido el artículo 40 tiene una rúbrica muy clara, “Altos estándares éticos en la contratación de empleados, directivos y agente”, y el apartado 1 habla expresamente de “contratación”, por lo que parece evidente que la obligación existe para los contratos que se formalicen a partir de la entrada en vigor del reglamento. En caso de que los sujetos obligados no cumplan con ella, tendrían serios problemas si se produjeran infracciones en materia de blanqueo o prevención, pudiendo serle exigible la responsabilidad por culpa “in eligendo”.
Para los directivos, empleados y agentes en plantilla con anterioridad, no parece que el Reglamento ni la Ley 10/2010 lo contemplen, por lo que no sería exigible. Ello no obsta a que el sujeto obligado pudiera utilizarlo como medida para acreditar la diligencia debida en la supervisión de su personal, evitando ser responsable por culpa “in vigilando” si, como consecuencia de una infracción en la materia, se revelara que el infractor tenía antecedentes. Pero resulta más dudoso que exista el deber de facilitarlos, amparándose en la LOPD, dado que la exención del consentimiento carecería de apoyo legal.
Como conclusión, el nuevo Reglamento de Prevención establece la obligación general para los sujetos obligados de comprobar la ausencia de antecedentes penales de la totalidad de directivos, empleados y agentes que contrate con posterioridad a la entrada en vigor del mismo.
En cuanto a las consecuencias de la omisión, la Ley 10/2010, en su artículo 53, recoge entre las infracciones leves “aquellos incumplimientos que no constituyan infracción muy grave o grave”. Por su parte, el artículo 30.2 establece que “Los sujetos obligados establecerán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados para asegurar altos estándares éticos en la contratación de empleados, directivos y agentes”. En consecuencia, en caso de que se omita la exigencia de certificado de antecedentes, deberá justificarse que existe un procedimiento alternativo y “adecuado” (cosa difícil de acreditar si, en un supuesto concreto, se evidenciara que el responsable tiene antecedentes) para garantizar dichos estándares. De lo contrario incurriremos en una infracción leve, sancionable en los términos del artículo 58.
Parece evidente que, dada la extensión con que se establece esta nueva exigencia, las oficinas del Ministerio de Justicia tendrán mucha tarea por delante y un notable incremento en la recaudación de tasas.
